متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 71 درس خارج اصول مبحث تعادل و تراجیح؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ چهارشنبه 17 دی ماه 93 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

تطبیق فقهی

مرحوم خویی بحث این حالت (حالت دوم از قسم اول) را بر مسئله ای فقهی تطبیق کرده اند.

در باب ضمان عاریه، پنج دسته روایت وارد شده است:

1. تلف عاریه مطلقا موجب ضمان نیست (البته بشرط عدم خیانت)

2. در تلف عاریه ضمان نیست، الا وقتی شرط شود

3. در تلف عاریه ضمان نیست، الا فی الدنانیر

4. در تلف عاریه ضمان نیست، الا فی الدراهم

5. در تلف عاریه ضمان نیست، الا در ذهب و فضه

روایت دسته اول، مثل « لَا غُرْمَ عَلَى مُسْتَعِيرِ عَارِيَّةٍ إِذَا هَلَكَتْ إِذَا كَانَ مَأْمُوناً».

روایت دسته دوم، مثل «إِذَا هَلَكَتِ الْعَارِيَّةُ عِنْدَ الْمُسْتَعِيرِ لَمْ يَضْمَنْهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ اشْتُرِطَ عَلَيْهِ»

دسته سوم مثل: «لَا تُضْمَنُ الْعَارِيَّةُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ قَدِ اشْتُرِطَ فِيهَا ضَمَانٌ إِلَّا الدَّنَانِيرَ فَإِنَّهَا مَضْمُونَةٌ وَ إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ فِيهَا ضَمَانا»

دسته چهارم، مثل «لَيْسَ عَلَى صَاحِبِ الْعَارِيَّةِ ضَمَانٌ إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ صَاحِبُهَا إِلَّا الدَّرَاهِمَ فَإِنَّهَا مَضْمُونَةٌ اشْتَرَطَ صَاحِبُهَا أَوْ لَمْ يَشْتَرِط»

دسته پنجم هم مثل «قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع الْعَارِيَّةُ مَضْمُونَةٌ فَقَالَ جَمِيعُ مَا اسْتَعَرْتَهُ فَتَوِيَ فَلَا يَلْزَمُكَ تَوَاهُ إِلَّا الذَّهَبَ وَ الْفِضَّةَ فَإِنَّهُمَا يَلْزَمَانِ إِلَّا أَنْ تَشْتَرِطَ عَلَيْهِ أَنَّهُ مَتَى تَوِيَ لَمْ يَلْزَمْكَ تَوَاهُ وَ كَذَلِكَ جَمِيعُ مَا اسْتَعَرْتَ فَاشْتُرِطَ عَلَيْكَ لَزِمَكَ وَ الذَّهَبُ وَ الْفِضَّةُ لَازِمٌ لَكَ وَ إِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ عَلَيْك‏»

عنوانی که شیخ حر رحمه الله برای این باب انتخاب کرده اند این است: «بَابُ عَدَمِ ثُبُوتِ الضَّمَانِ عَلَى الْمُسْتَعِيرِ فِي غَيْرِ الذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ إِذَا لَمْ يُفَرِّطْ إِلَّا مَعَ شَرْطِ الضَّمَانِ فَيَلْزَمُ الشَّرْط». این نشان میدهد که ایشان نسبت بین مخصص اشتراط با دسته سوم و چهارم و پنجم را عامین من وجه دیده و هر دو گروه را اخص از عام فوق (دسته اول) لذا این دو گروه از مخصصات را هم عرض با هم بر عام وارد کرده اند.

اما گروه دوم یعنی دسته 3 و 4 و 5، با هم چه نسبتی دارند؟

مرحوم خویی میفرمایند: اگر ابتدا نسبت دسته 3 و 4 با هم سنجیده شوند میبینیم که با هم متباینند، لذا اعمال ترتیب بین این دو، موجب انقلاب در نسبت دسته مرجوح با عام فوق نمیشود، نتیجه اعمال هم عرض این دو دسته بر عام فوق، تخصیص به دینار و درهم است.

اما نسبت این نتیجه با دسته پنجم، عام و خاص مطلق است، لذا حالت دوم شکل میگیرد که اگر یکی از این دو را در تخصیص مقدم کنیم، نسبت دیگری با عام فوق از عموم خصوص مطلق منقلب میشود به عام و خاص من وجه.

لذا ابتدا عام فوق با نتیجه دسته 3 و 4 سنجیده میشود. حاصل این است که در درهم و دینار ضمان است و در غیر آنها ضمان نیست. روایات دسته 5 هم میگوید که در طلا و نقره ضمان است و در غیر این دو ضمانی نیست. لذا نسبت «در غیر درهم و دینار ضمان نیست» (عنوان مخصَّص اول) با «در طلا و نقره ضمان است» (روایات دسته 5) عام و خاص من وجه میشود که در مجمعشان (طلا و نقره غیر درهم و دینار) همدیگر را تکذیب میکنند.

حال در این مجمع، اگر وجهی در ترجیح و تقدیم یکی از این دو گروه بود، آن گروه مقدم میشود وگرنه، در مجمعشان، اقتضای قاعده اولیه نزد مرحوم خویی تساقط است، لذا بعد از تساقط رجوع میشود به عام فوق که حاکم است به عدم ضمان.

اما مرحوم خویی میفرمایند: در مقام مرجحی است که موجب اختصاص مجمع به یکی از دو گروه است. آن مرجح این است که اختصاص مجمع، به عنوان مخصص اول (در غیر درهم و دینار ضمان نیست) موجب لغویت عنوان دیگر میشود به این جهت که بعد از خروج مجمع، برای مورد دیگر فقط «درهم و دینار از طلا و نقره» باقی میماند، که به ندرت مورد عاریه گرفتن واقع میشوند، لذا بعید است خطاب برای این افراد نادر صادر شده باشد. اما در اختصاص مجمع به روایات دسته 5 این تالی فاسده وجود ندارد.

لذا بعد از اینکه نسبت دسته 5 با عام فوق منقلب شد (به دلیل تقدیم تخصیص منتجه روایات دسته 3و 4) مجمع را به این دسته اختصاص میدهیم.
نتیجه نهایی این میشود که در عاریه ضمان نیست الا در طلا و نقره و مواردی که شرط شده باشد. یعنی همان عنوان مرحوم شیخ حر عاملی.