جمع بندي

در مجموع نميتوان دلالت اخبار بر تخيير را انكار كرد. حتي اگر در تك تك روايات مناقشاتي باشد. خصوصا به ضميمه اينكه از مقدمه كافي معلوم است كه ايشان نسبت به ارجاع اخبار به تخيير اطمينان داشته اند و با توجه به اينكه مشهور بين قدماء هم تخيير بوده است.

اطلاق روايات تخيير

ظهور روايات تخيير هم نسبت به وجود يا عدم وجود مرجحات اطلاق دارد. اما اين اطلاق به وجود مرجحات منصوصه تخصيص ميخورد. اما از آنجا كه ادله تعدي از مرجحات منصوصه تمام نيست ادله تخيير بعد از مرجحات منصوصه اطلاق دارد.

اما اگر كسي روايات تخيير را اخذ نكرد، بعد از رجوع به مرجحات منصوصه قائل به تساقط متعارضين ميشود.

اگر كسي از باب قاعده اوليه هنگام تعارض، قائل به تخيير شد، غير از مرجحات منصوصه، بايد مرجحات غير منصوصه را هم مقيد تخيير بداند. زيرا در مرجحات غير منصوصه، قاعده در دوران بين تعيين و تخيير حاكم به تعيين است.

تخيير اصولي يا فقهي

ظاهر روايات اين است كه ميفرمايند:  در اخذ به حجت مخيريد. اين به منزله حجيت احد الخبرين است نه فتواي به تخيير در مسئله فقهي. لذا مجتهد بايد يكي را اخذ و به آن فتوا دهد يا فتوا به امكان تخيير بين دو روايت دهد، در اين صورت، مقلد هم بايد يكي از اين دو را اخذ كند. اما وجه اينكه ميتواند فتوا به امكان تخيير بين دو روايت دهد اين است كه اين خطاب نسبت به افتاء هم لسان دارد. بعبارتي «بايهما اخذت ...» هم نسبت به عمل به مضمون حديث و هم نسبت به افتاء اطلاق دارد و ادعاي انصراف به عمل وجهي ندارد.

البته اگر تخيير را استمراري بدانيم، نتيجه اش با فتواي به تخيير يكي ميشود.

مرحوم خويي ميفرمايند:  از آنجا كه فقهاء در موارد تعارض، فتواي به تخيير نداده اند معلوم ميشود كه روايات تخيير قابل اخذ نيستند. اشكال كلام ايشان اين است كه ممكن است فتوا ندادن به تخيير در كلام قدماء به خاطر اين بوده كه خود مجتهد يكي از متعارضين را اخذ ميكرده و طبق آن فتوا ميداده است. علاوه بر اينكه چون قدماء اكثرا قائل به تعدي از مرجحات منصوصه بوده اند مواردي كه نوبت به تخيير ميرسيده نادر بوده است.

تخيير بدوي يا استمراري

مرحوم آخوند ميفرمايند:  مقتضاي اصل و روايات، هر دو تخيير استمراري است. اگر اطلاق روايات را هم قبول نكنيم، حد اقل اين است كه استصحاب تخيير بين الخبرين مفيد استمرار تخيير است.

مرحوم خويي در اشكال به مرحوم آخوند ميفرمايند:  موضوع استصحاب و حكم به تخيير، فرد متحير است. اما كسي كه يك بار احد المتعارضين را اخذ كرده است از تحير بيرون آمده است. البته اين اشكال براحتي قابل جواب است به اين كه در روايات نيامده است كه «فرد متحير» مخير است. بلكه كسي كه دو حديث متعارض به او رسيده و نميداند كه كدام حجت است مخير شده است. بعد از اخذ هم اين حد از تحير و جهل به حجت باقي است.

لذا مرحوم خويي بيان خود را تغيير داده ميفرمايند:  اخبار اطلاق ندارند، چون ظاهر روايات اين است كه موضوع خطاب تخيير، مكلفي است كه اخذ به احدهما نكرده است. اين موضوع از «بايهما اخذت» ظاهر است. چون كسي كه اول بار اخذ احد المتعارضين ميكند بايد به همان اخذ مقيد باشد. چون سابقا اخذ كرده است و موضوع «بايهما اخذت من باب التسليم وسعك» كسي است كه قبلا اخذ نكرده باشد. و اين خطاب متوجه كسي است كه تا به حال اخذي نكرده است. مگر اينكه به دقت عقلي، اخذ را هم استمراري بدانيم. البته اين استظهار مخصوص دليل «بايهما اخذت ...» است و در ساير ادله تخيير چنين ظهوري وجود ندارد.

دليل ديگري كه ممكن است براي بدوي بودن تخيير اقامه شود اين است كه كسي بگويد:‌ تناسبات حكم و موضوع كه همان رفع تحير است اقتضاء دارد كه تخيير ابتدائي باشد. قبول اين دليل منوط است به قبول ادعاي چنين تناسبي.