متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 159 درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ یکشنبه 16 فروردین 94 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

ضمان رشوه

بحث در ضمان رشوه ای بود و گفتیم که اگر هدیه صحیحه بود قطعا ضمان ندارد الا اینکه اگر مال باقی باشد و هدیه گیرنده ذی رحم نباشد و معطی قصد قربت نکرده باشد قابل رجوع است.

اما اگر جعل و رشوه بود که فاسد و باطل است ضمان دارد.

و اگر هدیه فاسد بود (به داعی جلب حکم داده شده نه در مقابل حکم) به نظر مرحوم شیخ ضمان نداشت.

موارد تداعی و نزاع

مرحوم شیخ میفرمایند: موارد نزاع سه صورت دارد

صورت اول

هر دو بر اینکه آنچه واقع شده چه عقدی بوده اتفاق دارند. یعنی قاضی مدعی وقوع هدیه صحیح است و معطی مدعی هدیه فاسده.

این صورت از نزاع اگر بعد از تلف اقامه شود قطعا نزد مرحوم شیخ ثمره ای ندارد. چون بنا بر ادعای معطی هم ضمان ندارد. چون بعد التلف لزوم ارجاع منوط به اثبات ضمان است در حالی که بعد التلف، نزاع مجرای قاعده «ما لا یضمن» است.

اگر این نزاع قبل از تلف اقامه شود هم در صورتی که قاضی غیر ذی رحم باشد یا معطی قصد قربت نکرده باشد هم ثمر ندارد چون در این صورت بنابر ادعای قاضی هم معطی حق رجوع از هدیه دارد.

لذا این نزاع فقط در جایی ثمره دارد که نزاع قبل از تلف اقامه شود و قاضی از ارحام بوده یا معطی قصد قربت کرده باشد. در این صورت بنابر ادعای قاضی ارجاع لازم نیست و بنابر ادعای معطی ارجاع لازم است.

در این صورت مرحوم شیخ میفرمایند:

برای تقدیم قول مدعی فساد 2 دلیل متصور است:

1. ادعای مدعی در اموری که «لا یعلم الا من قبله عادتا» مقبول است. مثل ادعای زن در مورد بودن در عده یا طهر (در جایی که با صرف نظر از این دعوا متهم به کذب نباشد)

تقدیم در اینجا به این معنی است که در مقام قضاء او منکر به حساب می آید و قولش با یمین مقدم است. یعنی قولش مطابق قاعده است و از او مطالبه بینه نمیشود.

2. قول مدعی فساد در ادعای ضمان بعد از تلف مطابق قاعده «علی الید» است. مگر اینکه اثبات شود ید ناشی از تسلیط مجانی بوده است.

اما قبول دلیل اول،  منوط است به قبول قاعده به نحو عام. در حالیکه مرحوم ایروانی میفرمایند: خود مرحوم شیخ در بحث خیارات منکر کلیت و عموم این قاعده هستند و آن را مخصوص مواردی میدانند که دلیلی بر آن اقامه شده است.

اشکال دلیل دوم هم این است که نزد مرحوم شیخ بعد از تلف در هدیه باطل، قاعده «ما لا یضمن» جاری است لذا علی الید موضوع ندارد مگر اینکه در رشوه فاسده قاعده ما لا یضمن را جاری ندانیم (کما هو المختار)

اما وجه تقدیم قول مدعی صحت قاعده اصالت الصحة است. این قاعده موضوع علی الید را منتفی میکند. چون موضوع «علی الید» موارد عدم تسلیط مجانی است حال آنکه اصالة الصحة حاکم به وقوع تسلیط مجانی است.

لذا در نهایت شیخ قول مدعی صحت را ترجیح میدهد و «علی الید» را محکوم اصالة الصحة و منتفی کننده موضوع آن میداند.

لذا چنانچه مرحوم خویی میفرمایند: اصالة الصحة بر سایر اصول موضوعی مقدم است.

صورت دوم

هر یک از طرفین مدعی عقدی است. قاضی میگوید هدیه بوده صحیحا و معطی مال میگوید رشوه و جعل در مقابل عوض بوده است.

مرحوم شیخ میفرمایند: اینجا قاعده «اصالة الصحة» جاری نیست چون مجرای این قاعده در جایی است که بر عقد واقع شده اتفاق داشته باشند. لذا قول معطی مقدم میشود زیرا قولش موافق اصل (عدم وقوع عقد صحیح) است. زیرا تنها دلیل برای عدم ضمان قاضی، ادعای او مبنی بر هبه بودن مال است.

اما استصحاب عدم وقوع رشوه هم اگرچه جاری است اما ثمره ای ندارد چون اثبات ضمان منوط به اثبات رشوه بودن مال نیست بلکه ضمان با قاعده «علی الید» اثبات میشود. لذا قبول اصل عدم وقوع رشوه ضمان را رفع نمیکند مگر اینکه به مثبتات این اصل اخذ شود و با آن هدیه بودن مال ثابت شود.

لذا قول منکر عقد صحیح مقدم میشود چون مطابق اصل است و قاضی است که باید اثبات کند هدیه صحیح واقع شده است و الا با یمین منکر، به نفع او حکم میشود.

صورت سوم

هر دو بر فاسد بودن عقد متفقند اما معطی آن را رشوه و جعل باطل میداند و قاضی هدیه فاسد. این نزاع بعد از تلف ثمره دارد چون بنابر هدیه بودن ضمان ندارد (نزد مرحوم شیخ) و بنابر رشوه بودن ضمان دارد.

اینجا هم مثل صورت قبل مجرای اصالة الصحة نیست چون هر دو بر فساد متفقند. لذا در اینجا فقط قول معطی نیست که موافق اصل عدم وقوع عقد صحیح است بلکه هر دو مدعی عدم وقوع عقد صحیح هستند. اما باز در اینجا قول معطی مقدم است چون موافق «علی الید» است و اصالة الصحة ای که مقدم بر علی الید شود نداریم.

لذا قاضی ضامن است الا اینکه اثبات کند که تسلیط مجانی واقع شده است. و اصل بر عدم تسلیط مجانی است.

مرحوم ایروانی در اینجا به مرحوم شیخ اشکال میکنند که اصل عدم تسلیط مجانی نداریم. اما میتوان از جانب مرحوم شیخ پاسخ داد که برای اجرای اصالة الصحة نیازی به اثبات وصف عدم مجانی بودن نیست بلکه همین که دلیلی بر مجانی بودن تسلیط نیست کافی است.