متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه پنجاهم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ دوشنبه 14 بهمن ماه 92 برگزار شده است. در این جلسه به ادامه حکم بیع دهن متنجس پرداخته شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

جمع بندی کلام مرحوم شیخ این شد که هر چه منفعت محلله مقصوده داشته باشد، بیعش جائز است الا منصوصات مثل میته.

لذا در مثل دهن متنجس، علی القاعده بیع جائز است.

مرحوم خویی میفرمایند که نصوص این مسئله سه دسته هستند:

1: دال بر جواز مطلق

2: دال بر جواز بشرط اعلام

3: دال بر عدم جواز علی الاطلاق

جمع عرفی این سه دسته هم بنابر انقلاب نسبت به این شکل است که روایات عدم جواز عام مطلق است نسبت به جواز به شرط اعلام و به همین دلیل، روایات دسته دوم، مخصص دسته سوم میشود و نتیجه این دو دسته این حکم است که در صورت عدم اعلام جائز نیست. حال این نتیجه را با دسته اول جمع میکنیم به این شکل که این نتیجه (مخصَّصلی الله علیه و آله) اخص مطلق است از دسته اول، لذا جواز علی الاطلاق را تخصیص میزند و نتیجه این میشود که بیع دهن متنجس جائز است الا در فرض عدم اعلام. فایده این جمع این است که نیازی به رجوع به تساقط نیست.

البته میتوان بدون نیاز به انقلاب نسبت، دسته دوم را شاهد جمع دانست، چون از طرف تعارض خارج است و با دسته اول هم همجهت است. دسته سوم را هم تقیید میزند و بدون معارضی که موجب تساقط شود باقی میماند.

مرحوم شیخ تفصیل میدهند:

1: جایی که منافع عقلایی و غالبش با نجاست مرتفع میشود و منفعت نادره ی باقی مانده موجب حلیت نمیشود مثل دهن البنفسج. ابتدائا این عین قابل بیع نیست چون مالیتش با نجاست از بین رفته. بعبارتی اگر منفعت عقلایی اش قصد نشود حرام است و أکل مال بباطل. منفعت نادره هم که مالیت درست نمیکند. اما روایت جواز میگوید که أکل مال در مقابل این منفعت نادره جائز است و بالباطل نیست. بعبارتی روایت جواز حاکم است بر لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل. یعنی شارع آن منفعت حلال را اعتبار کرده پس باید قصد شود تا مصداق لا تأکلوا نشود، چون وقتی شارع بخاطر منفعت نادره حکم به جواز میدهد مثل این است که میگوید بیع اشکال ندارد بخاطر آن منفعت نادره و معتبر بودن آن. فکانه میگوید بیع کنید بقصد آن منفعت نادره. اما این اشکال به شیخ است که روایات جواز دلالتی بر لزوم قصد ندارد بلکه علی القاعده باید مطلقا بالحکومة موضوع لا تأکلوا ... را منتفی کند و این بیانات برای اثبات لزوم قصد کافی نیست.

2: جایی که بعد تنجس، منفعت محلله غالبه باقی میماند. این قسم، علی القاعده جائز است بدون نیاز به قصد.

حال اگر منفعت غالبه مشروط به طهارت بود و اعلام نکرده بود، خیار عیب برای مشتری ثابت است. ولی اگر منفعت غالبه محلله با وجود نجاست باقی مانده و فقط بعض منافعش از بین رفته است و اعلام نکرده بود، حق فسخ دارد.

مرحوم شیخ از این قول هم عدول میکنند و میفرمایند: در جایی که منفعت غالبه حرام شده باشد، اگر منفعت حرام را قصد کند، باطل است ولی اگر قصد منفعت حرام نکرد بخاطر عدم التفات، جائز است حتی اگر قصد منفعت حلال را نکرده باشد. یعنی در نهایت فقط قصد منفعت حرام کردن مانع است. اما برای کسی که التفات به قصد داشته باشد، قصد منفعت حلال شرط است چون نمیتواند ملتفت باشد و هم حلال و هم حرام را قصد کرده باشد.

به این کلام مرحوم شیخ اشکالاتی وارد است.

یکی اینکه قصد منفعت محرمه موجب عدم جواز بیع نیست و آنچه مفسد معامله است شرط فاسد است نه قصد فاسد.

دیگر اینکه قول شیخ مساوق است با جواز مطلق. چون اگر قصد منفعت محرمه را مبطل بدانیم در همه جوازها مبطل است.

اما اعلام، علی القاعده شرط نیست. تنها دلیل برای اشتراط اعلام روایت سعید الاعرج است که آن هم دلالتی بر اشتراط اعلام برای صحت معامله ندارد بلکه اعلام را لازم میداند برای اینکه خریدار در منافع حلال استفاده کند نه حرام.