متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه شصتم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ سه شنبه 6 اسفند 92 برگزار شده است. در این جلسه به ارائه راهی برای تصحیح معامله بر اعیان نجسه ای پرداخته شده است که بدلیل نداشتن منافع قابل توجه مالیت ندارند. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

بعد از عدم ثبوت اجماع در حرمت بیع اعیان نجسه و رد عموماتی مثل روایت تحف و بعد از حکم به جواز انتفاع از اعیان نجسه، مرحوم شیخ قائل به جواز بیع اعیان نجسه شده اند، به شرط عدم ردع خاص. اما در صورتی که عین نجسه ای انتفاعش به حدی نیست که مالیت برای عین درست کند، راه تصحیح مرحوم شیخ این است که حق اختصاص را معامله کنند. چون در اعیانی که الغای مالیت از آنها شده است هم میتوان حق اختصاص را معامله کرد. به مالی که در مقابل حق اختصاص دریافت میشود هم اطلاق ثمن نمیشود (فیه نظر). راه دیگر برای تصحیح این اعیان این است که اخذ مال کند در مقابل اعراض از حق اختصاص. یا میتواند اخذ مال کند در مقابل اجازه ورود مشتری به ملک و تصرف آن مال از ملکش. طریق اخیر، مزیتی از سایر طرق دارد و آن  این است که نیازی به اینکه بگوییم عین به ملک مشتری در می آید ندارد تا قابل مناقشه باشد، زیرا حیازت بدون قصد انتفاع موجب تملک نمیشود و اگر مشتری قصد انتفاع نداشته باشد اشکال عدم قابلیت تملیک وارد نمیشود.

به هر حال طرق مرحوم شیخ برای تصحیح، محتاج اثبات وجود حق اختصاص است.

حال بحث از این میشود که دلیل وجود حق اختصاص در این اعیان چیست؟ خصوصا در مواردی که مالیت شیء الغاء شده است مثل خمر. آیا در مواردی که عینی مالیت دارد، باید بگوییم شیء هم مالیت دارد و هم حق اختصاص؟

بحث بعدی در این است که آیا بعد از الغای مالیت شیئی که منفعت مقصوده ای ندارد، ملکیتی باقی میماند (به نکته این که تلازمی بین ملکیت و مالیت نیست)؟  اگر اینطور باشد، بعد از بقای ملکیت نیازی به استدلال به حق اختصاص نیست کما علیه التبریزی رحمه الله. چون در مقابل ملک یا اعراض از ملک میشود اخذ مال کرد و نیازی به اثبات حق اختصاص نیست. در صورت شک در بقای ملکیت هم استصحاب بقای ملکیت جاری است.

اما اشکالی که مرحوم تبریزی طرح کرده اند این است که ایشان میفرمایند: عرفا بعد از الغای مالیت توسط شرع، هر حیثتی که در مقابلش اخذ مال جائز باشد ملغا شده است چون در واقع شارع الغاء جواز معاوضه کرده و آن را به منزله اموری که مالیت عقلائیه ندارد تلقی کرده است. اگر این اشکال وارد باشد و مبتلا به اشکال قیاس نباشد، نه با ملکیت و نه با حق اختصاص نمیتوان معامله بر این اعیان را تصحیح کرد.