متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه شصت و یکم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ چهارشنبه 7 اسفند 92  برگزار شده است. در این جلسه به ادامه راه حل تصحیح معامله بر اعیان نجسه در صورتی که مالیت نداشته باشند پرداخته شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

دلیلی بر اینکه در حیازت حق اختصاص ایجاد نشود و لو حیازت همراه قصد انتفاع نباشد.  در مثل مسجد هم که گفته شده اگر قصد انتفاع نداشته باشد، حق اختصاص ایجاد نمیشود بخاطر این است که حق اختصاص اگر بدون قصد انتفاع ایجاد شود منافی غرض وقف است. حتی اگر قصد انتفاع را شرط ایجاد حق اختصاص در حیازت بدانیم، باید توجه داشت که قصد انتفاع منحصر در قصد استفاده شخصی نیست بلکه قصد معامله و فروش حق اختصاص و ... هم انتفاع به شمار می آید.

گاهی حق اختصاص از سابق بوده و استصحاب میشود مثل عنبی که خمر شده است. اما گاهی حق اختصاص حادث است. مثل خمری که حیازت شود. دلیلی بر اینکه در اینجا حق اختصاص ایجاد نشود نداریم. لذا میتوان خمر را بعد از حیازت به عنوان مصالحه بر حق اختصاص یا اخذ عوض در مقابل اعراض از مرحوم آن معامله کرد.

منشأ حق اختصاص

سه  نظر در این مسئله وجود دارد:

1: مالکیت دو اعتبار دارد. یکی ملکیت است و دیگری حق اختصاص  ← بعد از ذهاب مالیت حق اختصاص باقی میماند.

اشکال مرحوم خویی: این مطلب ثبوتا امکان دارد اما در مقام اثبات از کجا میتوان گفت که در زمان مالیت، شخص مالک، هم مالک بوده و هم حق اختصاص داشته است؟ بعبارتی این حق اختصاص از کجا ناشی شده است؟ دلیلی بر وجود حق اختصاص نداریم اثباتا. چون همه ثمرات حق اختصاص با مالکیت تأمین میشود و دیگر نیازی به اثبات چنین حقی نداریم.

2: حق مالکیت در درون خود، حق اختصاص را به همراه دارد. این حق از مراحل نازله مالکیت است. بعد از ذهاب حق مالکیت میتوان این مرحله نازله را استصحاب کرد.

اشکال: این ادعا بلا دلیل است و دلیلی برای ذو مراتب دانستن مالکیت نیست. مرحوم خویی میفرمایند که این تقریر با عدم تشکیک در ماهیات نیز ناسازگار است چون ملکیت از مقولات و اعراض است. بعلاوه اینکه اعتبارات عقلایی ناظر به اغراض است. لذا ثبوتا اشکالی ندارد که بگوییم عقلاء دو چیز اعتبار کرده اند که یکی سلطه کامل و دیگری سلطه ناقص به ثمره داشته باشد اما اثباتا عقلاء در سیره شان بجای اعتبارات ذو مراتب تشکیکی، اعتبارات متعدد بسیط و مختلف جعل میکنند.

اما حق این است هیچ یک از این دو نظر دلیل ندارد و هر دو ثبوتا و اثبات قابل وقوع است. لذا اشکال اصلی این است که چگونگی اعتبار حق مالکیت مجمل است. لذا حق اختصاص قابل اثبات نیست تا استصحاب شود و همین برای تأیید نظر مرحوم خویی کافی است.

3: سیره عقلاء بر این مستقر است که بعد از الغاء ملکیت مرتبه ای ضعیفه برای مالک قبلی قائلند که شباهتی به ملکیت دارد. لذا معلوم است در ضمن هر ملکیتی چنین حقی وجود دارد.

اشکال مرحوم خویی: دلیلی برای اثبات این سیره نداریم.