متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه شصت و دوم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ یکشنبه 11 اسفند 92 برگزار شده است. در این جلسه به ادامه راه حل تصحیح معامله براعیان نجسه ای که مال نیستند پرداخته شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

اگر جواز انتفاع موجب مالیت شود، با نهی از بیعش، جمیع معاوضاتش منهی عنه نیست. اما اگر منفعت حلال عین نجسه موجب مالیت عرفی نمیشود، مرحوم شیخ از طریق حق اختصاص معاوضه اش را تصحیح کرده اند.

مرحوم خویی میفرماید: در هر مال دو اعتبار متصور است یکی ملکیت و دیگری حق اختصاص. ولی دلیلی برای این که اثباتا برای چنین اعیانی حق اختصاص اعتبار شده باشد نداریم. این ادعا که حق اختصاص از مراتب ضعیفه ملکیت است هم در نظر مرحوم خویی مبتلا به اشکال است زیرا ملکیت تشکیک بردار نیست. و به فرض تشکیک، اینکه در هر مالی مرتبه ضعیفه حق اختصاص نهاده شده باشد اول الکلام است.

طریق مرحوم ایروانی برای تصحیح معامله بر اعیانی که مالیت عرفیه ندارند

1: اگر حالت سابقه مالکیت داشته باشد ← استصحاب عدم جواز تصرف بدون اذن صاحبش میکنیم.

روایات عدم جواز تصرف بدون اذن صاحبش

الف) فَلَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَتَصَرَّفَ فِي مَالِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إِذْنِه‏
 
ب) مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي حَدِيثٍ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ مَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ أَمَانَةٌ فَلْيُؤَدِّهَا إِلَى مَنِ ائْتَمَنَهُ عَلَيْهَا فَإِنَّهُ لَا يَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ.

ج) الْحَسَنُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ شُعْبَةَ فِي تُحَفِ الْعُقُولِ عَنْ رَسُولِ اللَّهِ ص أَنَّهُ قَالَ فِي خُطْبَةِ الْوَدَاعِ أَيُّهَا النَّاسُ إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ وَ لَا يَحِلُّ لِمُؤْمِنٍ مَالُ أَخِيهِ إِلَّا عَنْ طِيبِ نَفْسٍ مِنْهُ.

د) المستدرک (عن العوالی): وَ عَنْهُ ص قَالَ: الْمُسْلِمُ أَخُو الْمُسْلِمِ لَا يَحِلُّ مَالُهُ إِلَّا عَنْ طِيبِ نَفْسٍ مِنْه‏

هـ) المستدرک: وَ عَنْهُ ص قَالَ: لَا يَحْلُبَنَّ أَحَدُكُمْ مَاشِيَةَ أَخِيهِ إِلَّا بِإِذْنِه‏

لذا بدون نیاز به درست کردن حق اختصاص معاوضه جائز میشود. گویی یک نحو حق اختصاص که به معنی عدم جواز تصرف است با استصحاب قابل اثبات است.

اشکال مرحوم خویی: موضوع عدم جواز تصرف باقی نیست. (ناتمامی ارکان استصحاب). ارتکازی که بر عدم جواز تصرف در چنین مالی وجود دارد هم ربطی به استصحاب ندارد. بعلاوه اینکه جریان استصحاب در شبهه حکمیه محل مناقشه است.

2: اگر حالت سابقه ملکیت ندارد ← قاعده من حاز ملک و خبر من سبق الی ما لم یسبق الیه مسلم فهو احق به میگوید حیازت موجب نحوه ای از ملکیت میشود. مرحوم خویی میفرماید این طریق هم تمام نیست. اولا که این قاعده (من حاز ملک) روایت نیست بلکه احتمالا قاعده مصطیاد از روایات است و اگر روایت باشد هم اشکال سندی دارد. جبران سند به شهرت هم منوط به این است که اثبات شود شهرت قائم به این روایت است. اگر این قاعده، قاعده ای عقلائیه بود باشد هم، اولا باید وجود چنین سیره ای بین عقلا اثبات شود.

ثانیا روایت من سبق الی ... عامی است که از سنن بیهقی نقل شده و ضعیف السند است. بعلاوه اینکه ناظر به ما نحن فیه نیست. بلکه ناظر به اموری است که مشترک بین جمیع المسلمین است و در موردش حق اختصاص و مالکیت دیده شده است ولی نه برای فردی خاص، بخلاف میته و ... . در واقع این مناقشه در اطلاق روایت نبوی است.

اما در مجموع، کلام مرحوم ایروانی قابل دفاع است. چون فی الجمله میتوان پذیرفت که قاعده «من حاز ملک» از روایات قابل استفاده است. در قسم اول که حالیت سابقه مالیت داشته هم، کلام مرحوم تبریزی قابل طرح است که الغاء مالیت غیر از الغاء ملکیت است. لذا بعد از الغاء مالیت نیازی به استصحاب ملکیت نداریم بلکه حق ملکیت ثابت و بر همان میتوان معامله کرد.