متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه هفتاد و ششم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ سه شنبه 2 اردیبهشت 93 برگزار شده است. در این جلسه به حکم معامله بر عینی پرداخته شده است که بخشی از ثمن در مقابل عنوان حرام قرار گرفته باشد. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

بحث در قسم دوم از نوع ثانی معاملات حرام بود یعنی جایی که قصد متعاملین در انتفاع حرام است. گفتیم که این قسم، به سه شکل واقع میشود:

1: گاهی فقط منفعت حرام را قصد میکنند به تبانی یا شرط ضمن عقد

2: منفعت حرام را هم قصد میکنند و بخشی از ثمن را در مقابل عنوان حرام میگیرد مثل جاریه به شرط مغنیه بودن یا تبانی بر وجود صفت تغنی در او

3: هم منفعت حلال دارد هم حرام و منفعت حرام داعی است بر معامله نه اینکه تبانی یا اشتراطی بر انتفاع حرام شده باشد. گاهی حتی داعی بر حرام هم نیست بلکه صرفا علم دارد که در حرام انتفاع میبرد

بحث قسم اول گذشت. اما در قسم دوم مرحوم شیخ میفرماید: خود این قسم 3 صورت دارد:

1: وصف در قرار معاملی دخیل نیست. یعنی در قرار معاملی قسمتی از ثمن را در مقابل وصف حرام اخذ نمیکنند بلکه وصف حرام فقط داعی بر معامله است

2: وصف در قرار معاملی دخیل است ولی این وصف غیر از منافع محرمه، منافع حلالی هم دارد (مثل وصف تغنی که مصادیق حلالی هم دارد ولو نادرا)

3: وصف در قرار معاملی دخیل است و انتفاعات آن وصف منحصر در حرام است.

مرحوم شیخ میفرماید: در صورت اول معامله صحیح است ولو در داعی نفسانی متعاملین، بخشی از ثمن در مقابل وصف قرار گرفته باشد. همین که در قرار معاملی بخشی از ثمن در مقابل وصف حرام نیست برای صحت کافی است.

اما در صورت دوم، اگر انتفاع حلال وصف، معتد به بود، قطعا معامله صحیح است. اما اگر منفعتی نادره بود و قصد به آن منفعت تعلق گرفته بود، معامله صحیح است چون در قرار معاملی مبیعی که مالیت دارد وصفی شرط شده است که انتفاع حلال نادره دارد. لذا با مالیت داشتن عین، نادره بودن منفعت حلال وصفی که بخشی از ثمن در مقابل آن است، ضرری ایجاد نمیکند. بخلاف عین، که اگر انتفاع از عین نادر بود، در مالیت داشتن عین، خدشه و معامله را باطل میکرد (نزد کسانی که مالیت را برای عوضین شرط میدانند). در مورد «جاریه مغنیه» که نص بر سحت بودن ثمنش داریم هم، مرحوم شیخ میفرماید که نصوص این مسئله منصرف است از جایی که منافع نادره حلال را قصد کرده اند

در مورد صورت سوم، مرحوم شیخ میفرماید معامله باطل است بدلیل حرمت اکل و ایکال بباطل. چون بخشی از ثمن در مقابل وصف حرام قرار گرفته در معامله ای که امکان انحلال مورد معامله نیست. در اینجا چون امکان تبعیض معامله نیست، کل معامله باطل است، گرچه ثمن در مقابل عین قرار میگیرد اما وصفی در قرار معاملی شرط شده که موجب اضافه قیمت عین شده است.

مرحوم خویی در این مورد بعکس مرحوم شیخ مشی کرده اند به اینکه: چون معامله نسبت به عین صحیح است و تبعیض ممکن نیست، پس معامله صحیح است (مانند صورت اول)

اما حق با مرحوم شیخ است. زیرا ادله جواز، تابع قرار معاملی است. و اگر چه در انشاء معامله، ثمن در مقابل عین قرار گرفته است، اما ثبوتا، قسمتی از ثمن را در مقابل منفعت حرام میپردازد، لذا عین مورد معامله که مشروط بر انتفاع حرام است، مصداق «باطل» است. پس بعد از منحل نشدن معامله بر وصف و موصوف، حرمت و سحت بودن بخشی از ثمن که در قرار معاملی در مقابل وصف حرام است موجب میشود عین مورد معاملی باطل باشد.