متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 108 درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ سه شنبه 20 آبان 93 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

استدلال به بعضی احکام کراهتی

از دیگر مواردی که مرحوم شیخ برای استدلال به حرمت تشبیب به آن استناد کرده اند برخی امور مکروه است که خواسته اند از کراهت این امور، حرمت تشبیب را به طریق اولویت استفاده کنند.

25379- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يَنْبَغِي لِلْمَرْأَةِ أَنْ تَنْكَشِفَ بَيْنَ يَدَيِ الْيَهُودِيَّةِ وَ النَّصْرَانِيَّةِ فَإِنَّهُنَّ يَصِفْنَ ذَلِكَ لِأَزْوَاجِهِنَّ.

مرحوم شیخ ادعا دارند که فحوای این حکم غیر الزامی، حرمت تشبیب است، چون این توصیف قطعا در تشبیب واقع شده است.

25553- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِذَا جَلَسَتِ الْمَرْأَةُ مَجْلِساً فَقَامَتْ عَنْهُ فَلَا يَجْلِسْ فِي مَجْلِسِهَا رَجُلٌ حَتَّى يَبْرُدَ.

ظاهر این روایت حکم الزامی است ولی بلحاظ بقیه ادله، استفاده حکم غیر الزامی از آن کرده اند. حال وقتی شارع به این مقدار هم راضی نیست که تهییج شهوت صورت گیرد یا خصوصیات زن مومنه برای نامحرم کشف شود، قطعا به تشبیب هم راضی نیست.

130 بَابُ أَنَّهُ يَجُوزُ لِلرَّجُلِ أَنْ يُعَالِجَ الْأَجْنَبِيَّةَ وَ يَنْظُرَ إِلَيْهَا مَعَ الضَّرُورَةِ خَاصَّةً وَ بِالْعَكْسِ وَ لَا يَجُوزُ مَعَ عَدَمِهَا حَتَّى مِنَ الصَّبِيِّ الْمُمَيِّزِ

25513- 2- وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سُئِلَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ صَلَوَاتُ اللَّهِ عَلَيْهِ عَنِ الصَّبِيِّ يَحْجُمُ الْمَرْأَةَ قَالَ إِذَا كَانَ يُحْسِنُ يَصِفُ فَلَا.

در این مورد کراهتی، تهییج شهوت مطرح نیست ولی ممکن است با توصیفش برای دیگران تهییج شهوت ایجاد کند.

لذا در نهایت مرحوم شیخ از مجموع این امور و روایات استفاده میکند که شارع راضی به تهییج شهوت نیست، لذا به طریق اولی برای تشبیب حرمت قائل است.

اشکال به مرحوم شیخ

اشکال در استفاده حکم الزامی از حکم غیر الزامی است که ظاهرا قیاس است.

اما ظاهرا مراد مرحوم شیخ این است که از مجموع این ادله میتوان ملاکی را نزد شارع کشف کرد و آن بغض نسبت به تهییج شهوت است.

شاهد این ادعا این است که مرحوم شیخ در نهایت میفرمایند برای کسی که در صدد خواستگاری است تشبیب حرام نیست چون اکثر این ادله در مورد او جاری نیست. این کلام نشان میدهد که در نظر خود مرحوم شیخ هم تک تک این امور برای استدلال کافی و تمام نیستند چون اگر اینطور بود نیازی نبود که اکثر این امور برای حرمت واقع باشند، بلکه بعض این امور هم برای حرمت کافی است حتی یکی از این امور. پس مرادشان این است که از مجموع این ادله روی هم، یک فرهنگ و غرض از شارع کشف میشود نه اینکه یک یک این ادله برای حرمت کافی باشد.

اگر مرادشان این باشد، این اشکال باقی میماند که این مطلب را باید مقنن کرد. لذا بدون تقنین، حق با قوم و علیه مرحوم شیخ است.

اما اشکال اینکه این عناوین با عنوان تشبیب اعم من وجهند وارد نیست چون در نظر مرحوم شیخ این عناوین ملازم با تشبیب نزد نامحرم هستند.

این کار مرحوم شیخ در واقع نوعی جامع گیری و انتزاع عناوین شبیه وصف است که حکمی به آن منتسب است.

تشبیب مخطوبه قبل العقد

مرحوم شیخ از جواز رویت نظر برای نکاح استفاده میکنند که اگر قصد نکاح در بین باشد، تشبیب حرام نیست. لعدم جریان اکثر ما ذکر فیها.

در واقع نزد ایشان، در اینجا یا تهییج شهوت نیست (صغرویا) یا دلیلی برای حرمت این تهییج شهوت نداریم (کبرویا) ولی به این تقریر که این حد از تهییج در مقام خواستگاری اشکال ندارد.

اما وجه قول ایشان به کراهت تشبیب حلیله معلوم نیست. چون اگر تشبیب برای زوج انجام شود که قطعا اشکال ندارد و اگر  برای غیر زوج باشد هم مثل سایر موارد است. و اگر برای محارم باشد، در صورت مهیج بودن باز حرام است.

جواز تشبیب مبهمه

اگر به حد تهییج برسد محل تأمل است. اما اگر نزد قائل معلومه باشد ولی سامع او را نمیشناسد، مرحوم شیخ میفرمایند: اشکال دارد. اما باید گفت که اگر مناط حرمت، تهییج شهوت نسبت به شخص معینی باشد در اینجا وجود ندارد، پس ظاهرا ایشان هر تهییج شهوتی را حرام میدانند

تشبیب به غلام

به نظر مرحوم خویی اگر متضمن تمنی فعل حرام باشد که قطعا حرام است. اما درست این است که اگر این تمنی به قصد هتک حرمات مولا نباشد و از روی شقاوت و غلبه شهوت باشد معلوم نیست حرام باشد بلکه مثل تجری است و قبح فاعلی دارد

اما اگر صرف توصیف کردن باشد، در جایی که غرض غیر حرام است قطعا اشکال ندارد. اما اگر غرض تهییج شهوت باشد، آن ادله اگر وافی بود در اینجا هم وافی به حرمت است و دلیلی برای تفاوت حکم در غلام و مرئه نداریم.