متن زیر تقریر جلسه 289 درس خارج فقه خمس آیت الله میرباقری است که در تاریخ 17 آبان 1400 برگزار شده است. در این جلسه استاد ابتدا سه استدلال در جبران تلف و خسارت را بیان کرده و سپس تفاوت های سه استدلال در جریان اصل عملی را تبیین فرمودند. سپس قول مرحوم امام در تفصیل بین جایی که دخل و خرج واحد باشد و مواردی که دخل و خرج ها متفاوت باشد را تقویت کردند.

مقدمه

فرع 73 و 74 در این است که آیا خسارت و تلف را می توان با ربح تدارک کرد یا خیر؟ مشهور بین رأس المال و غیر آن تفصیل داده اند و در غیر رأس المال می فرمایند نمی توان تدارک کرد.

اولین استدلال این است که نسبت به مقدار خسارت فایده و ربح صدق نمی کند لذا متعلق خمس نیست. زیرا عرف مجموع تجارت های یک سال را یک تجارت ملاحظه می کند و فایده در دلیل «الخمس فی کل ما افاد الناس» را مجموع فوائد سال می داند.

البته عرف منکر این نیست که در هر تجارتی فایده و ربح صادق است ولی یک ملاحظه دیگری هم دارد که مجموع تجارت ها را محاسبه می کند تا بداند که در این سال سود کرده یا زیان؛ و دلیل خمس فوائد را با توجه به استثناء مؤونه سنه ناظر به همین فایده مجموعی می داند نه فایده ای که به صورت انحلالی در هریک از معاملات وی وجود دارد.

استدلال دوم این است که دلیل استثناء مؤونه دلالت بر جواز تأخیر دارد و می تواند در اموال خود تصرفاتی که می خواهد را انجام دهد؛ در این صورت لازمه عرفی این جواز تصرف و تأخیر این است که موضوع خمس ربح باقی مانده در آخر سال است؛ زیرا شارع مقدس انواع تصرفات را اجازه داده است

استدلال سوم هم این است که از روایات استفاده می شود که مؤونه ای که استثناء شده است فقط مؤونه تحصیل و مؤونه عیال نیست بلکه از ادله استفاده می شود که مؤونه عمل هم استثناء شده است. یعنی حوادثی که طبیعتا ممکن است در عمل و شغل به وجود بیاید نیز استثناء شده است. مثل اینکه ممکن است سرما محصول را خراب کند یا اینکه آتش سوزی و یا سرقت و امثال آن اتفاق بیفتد.

تفاوت استدلال های سه گانه در جریان اصل عملی

تفاوت این دو تقریر اول با تقریر سوم هم این است که صورت شک در تقریر اول و دوم شبه مفهومیه دلیل خمس فوائد است که نتیجه اش این است که نمی توان به این ادله تمسک کرد فلذا اصل برائت جاری می شود ولی در صورت سوم شبهه مفهومیه دلیل استثناء مؤونه است که شبهه مفهومیه مخصص منفصل است که باید به عموم خمس فوائد مراجعه شود.

بررسی کلام مرحوم خویی 

نکته ای که باید در اینجا مورد توجه قرار بگیرد این است که اگر استدلال اول مرحوم خویی -که فایده را عرف مجموعی ملاحظه می کند- را کسی بپذیرد، نتیجه اش در واقع تفصیلی می شود که مرحوم امام بیان کرده و می فرمایند باید بین مواردی که عقلاء برای آن دخل و خرج و دفتر جداگانه قرار می دهد تفصیل داد و خسارت یا تلف هر عملی که دخل و خرج جداگانه دارد را می توان از ربح آن کسر کرد ولی خسارت و تلف یک عمل را نمی توان از عمل دیگر کسر کرد مگر اینکه عقلاء برای هردو عمل یک دفتر محاسبه قرار می دهند.

زیرا در صورتی که عرف یک حساب و کتاب داشته باشد یعنی یک فایده مجموعی می بیند ولی اگر دو دفتر دخل و خرج داشته باشد یعنی دو فایده مستقل می بیند و خسارت و تلف هریک را نسبت به درآمد دیگری محاسبه نمی کند. 

فرع 75 و 76: شکل تعلق خمس

مرحوم سید در فرع 75 و 76 به نحوه تعلق خمس به اموال پرداخته اند. ایشان در فرع 75 فرموده اند: الخمس بجميع أقسامه متعلّق بالعين، و يتخيّر المالك بين دفع خمس العين أو دفع قيمته من مال آخر نقداً أو جنساً و لا يجوز له التصرّف في العين قبل أداء الخمس و إن ضمنه في ذمّته، و لو أتلفه بعد استقراره ضمنه، و لو اتّجر به قبل إخراج‌ الخمس كانت المعاملة فضوليّة بالنسبة إلى مقدار الخمس فإن أمضاه الحاكم الشرعيّ أخذ العوض و إلّا رجع بالعين بمقدار الخمس إن كانت موجودة، و بقيمته إن كانت تالفة، و يتخيّر في أخذ القيمة بين الرجوع على المالك أو على الطرف المقابل الّذي أخذها‌ و أتلفها، هذا إذا كانت المعاملة بعين الربح، و أمّا إذا كانت في الذمّة و دفعها عوضاً فهي صحيحة و لكن لم تبرأ ذمّته بمقدار الخمس و يرجع الحاكم به إن كانت العين موجودة، و بقيمته إن كانت تالفة مخيّراً حينئذٍ بين الرجوع على المالك أو الآخذ أيضاً.

اولین نکته ای که ایشان بیان کرده اند این است که در همه انواعی که متعلق خمس هستند، خمس به عین تعلق می گیرد لذا اولا خمس فقط یک حکم تکلیفی صرف نیست و ثانیا به ذمه تعلق نگرفته است.

نکته دومی که ایشان بیان کرده اند این است که در پرداخت خمس می تواند بدل آن را پرداخت کرد، خواه بدل نقدی باشد یا جنس دیگری را به جای خمس بپردازد. که این بدل در جنس را بسیاری از فقها نپذیرفته اند.

نکته دیگر این است که اگر مقدار یک پنجم را تلف کند ضامن است ولی اگر تبدیل کند، بیع فضولی است که اگر حاکم آن را اجازه دهد حق صاحبان خمس به بدل تعلق میگیرد ولی اگر اجازه ندهد، حاکم هم می تواند به مشتری رجوع کند و خمس عین مال را طلب کند و هم میتواند به مکلف رجوع کند و حق صاحبان خمس را طلب کند.

اینکه حاکم باید معامله را اجازه دهد مربوط به صورتی است که معامله روی عین واقع شده باشد اما اگر معامله بر ذمه باشد و از عینی که متعلق خمس است پرداخت شود، معامله صحیح است و نیازی به اذن حاکم نیست؛ لکن مکلف ضامن خمس است و اگر عین در دست مشتری باقی باشد حاکم می تواند به او رجوع کند.

دو نکته در اینجا مورد توجه بعضی قرار گرفته است اول اینکه اجازه و عدم اجازه حاکم شرع در صورتی در این موارد نافذ است که بیش از امور حسبه هم قائل به ولایت فقیه باشیم.

نکته دیگری که در کلامی آمده است این است که رجوع حاکم به مشتری در صورتی است که ادله تحلیل را شامل مواردی که خمس در اموال شیعی باشد ندانیم یا اینکه مشتری شیعه نباشد که ادله تحلیل شامل او نشود و الا طبق ادله تحلیل دیگر حاکم نمی تواند به مشتری رجوع کند و بیع هم از طرف خود ائمه علیهم السلام امضا شده است.

در فرع 76 هم ایشان فرموده اند: «يجوز له أن يتصرّف في بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باق في يده مع قصده إخراجه من البقيّة، إذ شركة أرباب الخمس مع المالك إنما هي على وجه الكلّيّ في المعيّن كما أنّ الأمر‌ في الزكاة أيضاً كذلك. و قد مرّ في بابها.»

ایشان در این فرع به نحوه تعلق خمس پرداخته و می فرمایند نحوه تعلق خمس مثل زکات، به نحو کلی فی المعین است که آثاری دارد مثل اینکه اگر مقدار آن کنار گذاشته شود تصرف در باقی جایز است.