متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 157 درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ دوشنبه 25 اسفند 93 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

حکم وضعی و ضمان مال الرشوة

اگر مال رشوه برای صدور حکم به نفع رشوه دهنده داده شده باشد حتما عقد جعاله و اجاره باطل است و در صورت بقای مال باید به صاحبش عودت شود.

اما اگر مال تلف شده باشد باید قیمت یا مثل آن برگردانده شود چون مال غیر بوده و بدون اذن و رضای صاحبش تلف شده است. چون تسلیط رشوه دهنده در مقابل عوضی بوده که باطل بوده است. رضای او هم مثل رضا در تمام معاملات فاسده است که رضای معاملی و در فرض صحت معامله بوده است.

مرحوم خویی در سیره عقلاء در موارد تسلیط مجانی ضمانی بر گیرنده نیست. لذا در صورتی که رشوه دهنده علم به بطلان معامله رشوه داشته است مصداق و یا محکوم به حکم تسلیط مجانی است نه تسلیط معاملی.

این کلام مرحوم خویی در صورتی که مستند ضمان بنای عقلاء باشد تمام است. همچنین اگر مستند ضمان قاعده ید مستفاد از سیره باشد هم کلامشان تمام است.

پس بحث بر سر این است که اگر کسی تملیک و انشائی کرده که میداند این تملیک مورد اعتبار شارع و عقلاء نیست آیا مشمول ادله ضمان میشود یا نه؟

مرحوم خویی میفرمایند: نه قاعده علی الید و نه قاعده ما یضمن ... این مورد را نمیگیرد. چون علی الید که دلیل لفظی نیست که اطلاق داشته باشد (لفظش سند ندارد) بلکه مستند به سیره عقلاء است و باید دید که آیا عقلاء در این موارد دهنده را ضامن میدانند یا نه؟ ظاهر سیره عقلاء این است که تعهدی بر گرفتن ضمان توسط قوه قهریه اجتماع برای کسی که معامله ای بر خلاف قانون رایج کرده ندارند.

اما شاید بتوان گفت قاعده ما یضمن شامل مقام میشود.