متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه 176 درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ دوشنبه 28 اردیبهشت 94 برگزار شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است

حكم وضعي غش

مرحوم شيخ غش را به چند دسته تقسيم ميفرمايند: 

- اظهار صفتي كه در مبيع نيست. كه خود دو قسم است

* اظهار صفتي كه در شيء نيست (1)

* اظهار عنواني كه مبيع فاقد آن است (2)

- خلط دو جنس. كه دو قسم است:

* خلط با جنس اردء از همان جنس (3)

* خلط با غير مراد خريدار (4)

غير از قسم (2) ساير اقسام صحيح هستند، زيرا نهي از بيع مغشوش نداريم كه بخواهيم از آن استفاده بطلان كنيم. اما قسم دوم باطل است چون ظاهر اين است كه عناوين مقوم مبيع، مقصودند و اگر موجود نباشند بيع بر عنوان ميرود.

اما در (1)‌ معامله صحيح است و خيار تخلف شرط يا تدليس هم براي مشتري ثابت است. در (3) اگر دو جنسي خلط شده اند كه در هم مستهلك نميشوند خيار تبعض صفقه پيدا ميشود. اما اگر در هم مستهلك ميشوند خيار عيب ثابت ميشود.

كلام محقق كركي

در جامع المقاصد ميفرمايند:  در معامله مغشوش ميتوان گفت ماليت وجود دارد و اطلاقات صحت بيع محكم است و لو با گناه و معصيت اجتماع كرده است. لذا اكل مال بباطل نيست. در مقابل هم ميتوان گفت كه معامله مغشوش باطل است زيرا هر ماليتي براي تصحيح معامله كافي نيست و در اينجا «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد»

مرحوم شهيد هم در ذكري قائلند كه مسئله از موارد تخلف عنوان است و در صورت تقديم عنوان معامله باطل و در صورت تقديم اشاره معامله صحيح است.

مرحوم شيخ در مناقشه بر كلام شهيد ميفرمايند:  اولا تخلف وصف و اشاره براي جايي است كه كلامي گفته ميشود و ندانيم ظهورش در عنوان و وصف است يا در اشاره (شبهه در مقام اثبات) ولي اگر معلوم شد عنوان قصد بوده، قطعا بطلان ثابت است و اگر اشاره قصد بوده قطعا معامله صحيح است. همانطور كه در نماز جماعت اگر واقعا عنوان امام جماعت قصد شده باشد نماز باطل و اگر اشاره به امام حاضر باشد نماز صحيح است. بخلاف مقام، كه تكليف مقام اثبات معلوم است و شبهه در مقام ثبوت است.

اما وجه روشن بودن مقام اثبات اين است كه در اينجا اگر معامله با اشاره انجام گيرد هم باز عقلاء حكم ميكنند كه چنين اشاره اي موضوعيت ندارد و عنوان مقصود است. لذا شبهه در مقام ثبوت است كه با فرض اينكه عنوان مقصود است نميدانيم آيا غش موجب بطلان معامله است يا نه؟

اما در مقام ثبوت هم نميتوان به «ما وقع لم يقصد و ...» استدلال كرد. چون در غش، تخلف از «ما قصد» نشده است. زيرا بعد از تحقق عنوان، فقدان ساير موارد و خصوصيات، تخلف از مقصود بحساب نمي آيد و بعبارتي «صحة» مقصود بالتبع است. مگر اينكه كسي در باب عيب هم وصف «صحة»‌ را عنوان مقصود متبايعين بداند و بگويد در اينجا عنوان «صحة» قصد شده است و لذا مصداق «ما وقع لم ...» بوده و معامله باطل است. ولي صحيح اين است كه عناوين منحصرا حمل به افراد صحيح نميشوند بلكه با تخلف از «صحة»‌ هم ميتوان گفت كه «ما قصد وقع». لذا بعد از صدق عنوان فقدان ساير شروط ارتكازي موجب خيار تبعض صفقه است.

به عبارت ديگر در هر تخلف از مقصود نميتوان حكم به بطلان كرد و الا در همه خيارات (به جز شروط ابتدائي) تخلف از بعض مقصود واقع شده است.