متن زیر تقریر و خلاصه ای از جلسه پنجاه و پنجم درس خارج فقه مبحث مکاسب محرمه؛ جناب حجت الاسلام و المسلمین میرباقری است که در تاریخ یکشنبه ۲۷ بهمن ۹۲ برگزار شده است. در این جلسه در ادامه بررسی حکم بیع دهن متنجس به اشتراط یا عدم اشتراط کون الاستصباح تحت السماء پرداخته شده است. قابل ذکر است که متن برداشت شاگردان ایشان از مباحث است.

ادله این اشتراطیکی شهرتی است بر وجوب اینکه استصباح به دهن متنجس تحت السماء باشد و اینکه نقل شده است که لا خلاف فی حرمت الاستصباح به تحت السقف و الظلال. و دلیل دیگر مرسله شیخ الطائفه است مبنی بر لزوم کونه تحت السماء. در سرائر اینگونه از شیخ نقل کرده است:  قال شيخنا أبو جعفر في مبسوطة، في كتاب الأطعمة، و روى أصحابنا انّه، يستصبح به تحت السّماء، دون السّقف، و هذا يدل على ان دخانه نجس قال رحمه اللَّه: غير ان عندي ان هذا مكروه، فاما دخانه و دخان كل نجس من العذرة و جلود الميتة، كالسرجين و البعر، و عظام الميتة، عندنا ليس بنجس‏.

عبارت ابن زهره: لان النبی اذن للاستصباح تحت السماء، هم معلوم نیست که روایت باشد.

حال یا باید:

۱: از اطلاق روایات مطلقه که اشکالی در استصباح تحت سقف باقی نمیگذارند و در مقام بیان هستند رفع ید کنیم و قائل به تقیید آن مطلقات شویم. در این صورت این حکم تعبدی محض و مولوی است. چون برای تقیید زدن باید حمل به مولوی شود. اما ظاهر روایت با مولوی بودن نیز سازگار نیست، لا اقل ظهور در عدم تعبدی محض بودن دارد.

۲: مرسله را حمل بر خلاف ظاهرش کنیم در استحباب یا ارشادی بودن. این حمل مخالفت با اجماع منقول هم هست.

حمل بر ارشادی بودن اولی است. یعنی همان کاری که در لزوم اعلام اختیار شد.

نکته حمل بر ارشاد بدون التزام به حرمت، این است که اگر این حمل را نکنیم یا باید قائل به تعبد محض شویم و حکم کنیم به حرمت استصباح با دهن متنجس تحت الظل، یا قائل شویم به حرمت تنجیس سقف و از این باب استصباح را حرام بدانیم.

از کلمات علامه معلوم میشود که ایشان حرمت از باب تنجیس سقف را قبول کرده اند. ایشان میفرمایند که در مسئله تفصیل است بین جایی که علم به وجود اجزاء دهن متنجس در دخان داریم (که حرام است) و جایی که علم نداریم.

اما از آنجا که شبهه بدوی نیست، مجالی برای جریان اصالت برائت نیست. بعلاوه اینکه رجوع به برائت تخلف از مشهور است.

حضرت امام قدس سره میفرمایند: روغن متنجس با استحاله پاک میشود مثل بخار و دود. بعلاوه اینکه اگر اجزاء دهنیه با دود متصاعد شود اگر خیلی ریز باشد میتوان قائل به طهارتشان شد چون چنین اجزاء ریزی موضوع حکم نجاست نیستند، اما اگر این قول را نپذیریم یا اجزاء دهنیه بزرگ باشد شاید بتوان حکم به نجاست اجزاء کرد. اما میتوان در توجیه حرمت استصباح تحت سقف گفت: استصباح تحت الظلال موجب نفوذ دخان در منافذ بدن مثل بینی و … میشود. پس اگر تقیید را قبول کردیم، ناچار باید بگوییم بخاطر حرمت تأثیر در نفس بخاطر دخان نجس است. لذا نیاز نیست تقیید را مستلزم قبول حرمت تنجیس سقف دانست.

مرحوم تبریزی میفرمایند: در احکام ترخیصی، مطلق و مقید تعارض ندارند مگر اینکه قائل به مفهوم وصف شویم.  لذا نیاز به حمل مطلق بر مقید نیست. اما اشکال این کلام این است که تقیید از ظاهر لفظ و منطوق کلام استفاده شده است (دون السقف) و تعارض آشکار با مطلقات دارد.

در مجموع، در صورت قبول روایت میتوان آن را تعبدا به حرمت استصباح به دهن متنجس تحت السقف حمل نمود.